PENSIÓN DE VIUDEDAD, BASE REGULADORA

lunes, 5 de agosto del 2013

Base reguladora en caso de fallecimiento por contingencias comunes

De conformidad con lo previsto en el ( art. 9 ) de la OM 13-2-1967 reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia y por el  art. 7.2   del RD 1646/1972, de 23 junio en la redacción dada por el  RD 1795/2003, de 26 diciembre, la base reguladora de la pensión de viudedad, en el caso de estar en activo, o en situación de prórroga de los efectos de la incapacidad temporal –en espera de calificación–, si el fallecimiento se produce por causa común, será el resultado de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización por contingencias comunes correspondientes a un período ininterrumpido de veinticuatro meses.
No importa que en ese período haya lagunas de cotización, pues en las prestaciones por muerte y supervivencia no serán objeto de integración, a diferencia de lo que sucede en las pensiones de jubilación e incapacidad permanente ( STS 26-6-1992). No se aplicará la doctrina del paréntesis  STS 20-3-2007) . No obstante, cuando no existan cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante, se aplica por analogía el criterio establecido para los trabajares migrantes y se toman las base de cotización de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, con las revalorizaciones que le hubieran correspondido hasta el momento del hecho causante ( STS 13-12- 2012).

A partir del 1 de enero de 2010, dicho período de veinticuatro meses de cotización será elegido por el beneficiario dentro de los quince años inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante o, en su caso, a la fecha en que cesó la obligación de cotizar ( art. 179.bis   LGSS, añadida por  DF. 3ª   Ley 26/2009) . Si esto último sucede, la cuantía de la prestación que así resulte se incrementará con las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el momento en que cesó la obligación de cotizar.
Además, el  art. 180.3   LGSS (para las prestaciones causadas a partir de la vigencia de la LO 3/2007) dispone que las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años en esos supuestos de guarda legal se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos esta prestación y la de paternidad. Igual previsión se establece para el primer año en los demás supuestos de reducción de jornada del art. 37.5 ET, salvo para el supuesto de reducción de jornada por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave (añadido por Ley 39/2010), que computará el incremento hasta el 100% durante el tiempo del disfrute dicha reducción ( art. 180.3    LGSS, nuevo párrafo añadido por Ley 39/2010).
La  DT 7ª   de la LO 3/2007, no contempla una irretroactividad absoluta ya que la misma sólo va referida a las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma pero no a los períodos de reducción de jornada disfrutados con anterioridad a esa fecha, cuyas bases de cotización deberán ser computadas al 100% ( SSTSJ País Vasco 20-9-2011 y de  Aragón 31-5-2010) , en sentido contrario  STSJ de Canarias, 30-6-2010.

 

Base reguladora en caso de pensionistas de jubilación o incapacidad permanente


Cuando el fallecido tuviere la condición de pensionista por jubilación o por incapacidad permanente, la base reguladora de la pensión de viudedad será la base que sirvió para determinar la pensión del causante. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará aplicando las mejoras o revalorizaciones que hayan experimentado las prestaciones de la misma naturaleza por muerte y supervivencia, desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven ( art. 7.3    D. 1646/1972, de 23 junio, modificado por el  RD 1795/2003, de 26 diciembre).
En caso de fallecimiento del trabajador durante la situación de “jubilación flexible” (esto es, jubilación conjugada con trabajo a tiempo parcial una vez causada la correspondiente pensión), las prestaciones por muerte y supervivencia que pueda causar se calcularán a opción de los beneficiarios desde la situación de activo del causante o desde la situación de pensionista del mismo ( art. 8   RD 1132/2002).
Para el caso de que el fallecimiento del causante se produjera con anterioridad a la declaración de la incapacidad permanente, habiéndose iniciado el expediente con anterioridad, se ha discutido cuál sea el sistema de determinación de la base reguladora: si como derivada de la situación de pensionista ( art. 7.2   D 1646/1972), o como derivada de activo (art. 9   OM 13-2-1967).
La jurisprudencia defiende que se ha de tomar en consideración como elemento determinante el momento del hecho causante de la viudedad y, por consiguiente, se ha de estar a la condición que ostentara el causante en tal momento, aunque la declaración formal de incapacidad retrotraiga sus efectos a un momento anterior a la muerte. Distingue el Alto Tribunal entre estar incapacitado para trabajar al momento del fallecimiento y ser beneficiario de una pensión de incapacidad en dicho momento. Si no sucede lo segundo, se han de aplicar las reglas determinativas de la base reguladora de la pensión de viudedad que son propias de la condición de activo, no las de pensionista, por no ostentar esta condición al momento del hecho causante ( STS 18-2-1994;  STS 28-9-1995 ;  STS 5-3-1999).

Este sistema de cálculo (situación derivada como pensionista) es aplicable por analogía al causante, beneficiario del subsidio de desempleo , que cumple los requisitos de acceso a la prestación pero no acredita bases computables en los quince años anteriores al hecho causante ( STS 21-3-2012).
También se ha aplicado las prestaciones causadas por quien fallece, sin ser pensionista ni perceptor de subsidio alguno y no acredita bases computables en los quince años anteriores al hecho causante, si bien en este caso las revalorizaciones sólo se aplican desde la fecha del reconocimiento de la pensión de viudedad ( STS 21-11-2007).

Aunque el pensionista de invalidez no contributiva no genere derecho a pensión de viudedad contributiva, tal situación puede ser considerada asimilada al alta ( STS 20-12-2005).

Porcentaje aplicable 


Hay diversos porcentajes a aplicar en función de la situación personal y económica de la persona beneficiaria:

 

a) Con carácter general , el importe inicial de la pensión de viudedad se calcula mediante la aplicación, a la base reguladora de un porcentaje del 52 por 100 ( art. 31.1   del D. 3158/1966, de 23 diciembre, modificado por el  RD 1795/2003, de 26 diciembre).
Se aplaza sine die la aplicación del incremento del 1% previsto a partir del 1 de enero de 2012 por la  DA 30ª   Ley 27/2011, para aquellas personas mayores de 65 años que carezcan de rentas o ingresos superiores en cómputo anual al límite de ingresos establecido en cada momento para acceder a la pensión de viudedad o que no tengan derecho a otra pensión pública. Conforme a esta previsión, el incremento del 1% se iría aplicando hasta alcanzar el 60% en un plazo de 8 años en 2019 ( DA 83ª   Ley 17/2012.)

B) Cuando la pensión de viudedad constituya la principal o única fuente de ingresos del pensionista, si éstos no superan los límites establecidos y el pensionista tiene «cargas familiares» (entendido todo ello de acuerdo con el  art. 31   D 3158/1966, modificado por  RD 1465/2001), el porcentaje será del 70 por 100 , siempre con los topes reglamentariamente establecidos. Los mencionados requisitos deberán concurrir durante todo el período de percepción de la pensión.
A efectos de lucrar la pensión de viudedad en porcentaje del 70 %, las cargas familiares a tener en cuanta están integradas no solo por los hijos habidos con el causante de la pensión de viudedad, sino también por los hijos habidos con posterioridad, aunque viva el padre de éstos y está obligado a prestar alimentos ( STS 2-10-2008 )

C) Si habiendo mediado divorcio o nulidad matrimonial se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos del  art. 173.3   LGSS ( art. 174.2   LGSS). A estos efectos se entenderá como tiempo convivido con el causante, el transcurrido desde la celebración del matrimonio hasta la fecha de efectos de la separación judicial, del divorcio o de la nulidad declarados por sentencia firme. De no existir pronunciamiento judicial expreso acerca del tiempo de convivencia matrimonial efectiva o ésta no pueda deducirse de los hechos probados en la sentencia o probarse por cualquier medio admitido en derecho, se entenderá como fecha de extinción de la convivencia efectiva la de la sentencia de separación, divorcio o nulidad.
Cuando exista un único beneficiario le corresponde la cuantía integra.
A partir del 1 de enero de 2010, en los casos de separación judicial o divorcio , si el importe de la pensión compensatoria pactada fuera inferior a la cuantía de la pensión que le corresponda, ésta se disminuirá hasta alcanzar el importe de la pensión compensatoria ( 174.2   LGSS, modificado por  DF 3ª   Ley 26/2009).
Recuérdese que la concurrencia sólo puede darse en el divorciado, no en el separado ( STS 26-9-2000).
Cuando la pensión de viudedad del excónyuge se reduce hasta alcanzar el importe inferior de la pensión compensatoria, tal porción debe incrementar la pensión de viudedad del cónyuge sobreviviente causante, dado que el importe de la pensión única debe quedar distribuida entre todos los beneficiarios ( STSJ de Asturias de 11-5-2012).
La cuantía de la pensión de viudedad, en los casos de separación judicial, cuando posteriormente se ha reanudado la convivencia del matrimonio pero no se ha comunicado o producido la reconciliación ante el Juzgado, se concede en proporción al tiempo de convivencia anterior a la separación judicial, sin incluir la convivencia de hecho posterior ( STS 15-12-2004). En el mismo sentido,  SSTS 23-2-2006,  26-10-2006,  STS 24-7-2007,  STS 28-11-2006,  STS 29-5-2008  y  STS 7-12-2011).
En caso de concurrencia de beneficiarios, los complementos por mínimos se aplican en proporción al tiempo de convivencia con el causante y se abonan en igual porcentaje que la pensión de viudedad ( STS 20-5-2002), incluso cuando exista un único beneficiario ( STS 17-9-2008).

RECLAMACION DEUDAS, PROCEDIMIENTO MONITORIO

jueves, 18 de julio del 2013

 

Artículo 812

1.ª Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.

 

2.ª Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.

 

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al proceso monitorio, para el pago de tales deudas, en los casos siguientes:

 

1.º Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera.

 

2.º Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

 

Artículo 813 Competencia

Será exclusivamente competente para el proceso monitorio el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal, salvo que se trate de la reclamación de deuda a que se refiere el número 2.º del apartado 2 del artículo 812, en cuyo caso será también competente el Juzgado del lugar en donde se halle la finca, a elección del solicitante.

En todo caso, no serán de aplicación las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección 2.ª del capítulo II del Título II del Libro I.

Si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente.

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Artículo 814 Petición inicial del procedimiento monitorio

1. El procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor en la que se expresarán la identidad del deudor, el domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantía de la deuda, acompañándose el documento o documentos a que se refiere el artículo 812.

La petición podrá extenderse en impreso o formulario que facilite la expresión de los extremos a que se refiere el apartado anterior.

2. Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador y abogado.

 

Artículo 815 Admisión de la petición y requerimiento de pago

1. Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquélla, el Secretario judicial requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el Tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. En caso contrario dará cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite de la petición inicial.

El requerimiento se notificará en la forma prevista en el artículo 161 de esta ley, con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente. Sólo se admitirá el requerimiento al demandado por medio de edictos en el supuesto regulado en el siguiente apartado de este artículo.

2. En las reclamaciones de deuda a que se refiere el número 2.º del apartado 2 del artículo 812, la notificación deberá efectuarse en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con los asuntos de la comunidad de propietarios. Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso o local, y si tampoco pudiere hacerse efectiva de este modo, se le notificará conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la presente Ley.

3. Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique.

En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido.

 

Artículo 816 Incomparecencia del deudor requerido y despacho de la ejecución. Intereses

1. Si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.

2. Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere. Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576.

 

Artículo 817 Pago del deudor

Si el deudor atendiere el requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite, el Secretario judicial acordará el archivo de las actuaciones.

 

Artículo 818 Oposición del deudor

1. Si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada.

El escrito de oposición deberá ir firmado por abogado y procurador cuando su intervención fuere necesaria por razón de la cuantía, según las reglas generales.

Si la oposición del deudor se fundara en la existencia de pluspetición, se actuará respecto de la cantidad reconocida como debida conforme a lo que dispone el apartado segundo del artículo 21 de la presente Ley.

2. Cuando la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, convocando a las partes a la vista ante el Tribunal. Cuando el importe de la reclamación exceda de dicha cantidad, si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, el Secretario judicial dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor. Si presentare la demanda, en el decreto poniendo fin al proceso monitorio acordará dar traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes de la presente ley, salvo que no proceda su admisión, en cuyo caso acordará dar cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda.

3. En todo caso, cuando se reclamen rentas o cantidades debidas por el arrendatario de finca urbana y éste formulare oposición, el asunto se resolverá definitivamente por los trámites del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía.

 

DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA IMAGEN DE LAS PERSONAS FALLECIDAS

lunes, 10 de junio del 2013

 

De especial relevancia es la Sentencia del tribunal Constitucional 231/1988 de 2 de diciembre:

 

“En este aspecto, el «derecho a la imagen» que se invoca (y al que la demandante concede especial relevancia) es, en realidad, el derecho a disponer de la imagen de una persona desaparecida y de su eventual explotación económica, protegible, según la Ley 1/1982 en vías civiles, y susceptible de poseer un contenido patrimonial, pero derecho que no puede ser objeto de tutela en vía de amparo, ya que, una vez fallecido el titular de ese bien de la personalidad, no existe ya un ámbito vital que proteger en cuanto verdadero objeto del derecho fundamental aun cuando pudieran pervivir sus efectos patrimoniales”.

 

“…se invocan derechos (a la intimidad personal y familiar) cuyo titular no es ya exclusivamente el fallecido, sino, genéricamente, su familia, «afectada en su dolor e intimidad», y, más específicamente su viuda, y hoy demandante, doña Isabel P.M.. Desde esta segunda perspectiva, la demanda se centra en el carácter privado que tenía el lugar en que se recogieron determinadas escenas mediante una cámara de vídeo -la enfermería de la plaza de toros- y el carácter íntimo de los momentos en que una persona se debate entre la vida y la muerte, parcela que debe ser respetada por los demás. Y viene a mantenerse que esa intimidad no sólo es propia del directamente afectado, sino que, por su repercusión moral, es también un derecho de sus familiares.

 

Pues bien, en esos términos, debe estimarse que, en principio, el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del art. 18 de la C.E. protegen. Sin duda, será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho -propio, y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegible”.

 

El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo dice:

 

“Uno. El ejercicio de las acciones de Protección Civil del Honor, la Intimidad o la Imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.

 

Dos. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

 

Tres. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a la instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento.

 

Cuatro.  En los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos de las víctimas de un delito a que se refiere el apartado ocho del artículo séptimo, estará legitimado para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el delito cometido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal precedente. También estará legitimado en todo caso el Ministerio Fiscal. En los supuestos de fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores”.

 

Resumiendo, por lo que respeta al consentimiento en los casos de personas fallecidas cabe entender que las personas que, según el art. 4 LO 1/1982, aparecen legitimadas para ejercer acciones de protección del honor, la intimidad o la propia imagen de las personas fallecidas se encuentran igualmente legitimadas para prestar dicho consentimiento.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004:

 

“también la tutela la Ley Orgánica 1/1982, pues su memoria <post morten> debe ser respetada, estando atribuida legitimación procesal para reivindicarlas a las personas que designa el artículo 4 de la referida Ley Orgánica, com ha sucedido en el caso que nos ocupa”.

EFECTOS DE LA REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

jueves, 6 de junio del 2013

Efectos de la revisión

Como resultado de la revisión, pueden producirse los siguientes efectos:

1) La confirmación del grado de incapacidad.

2) El reconocimiento de distinto grado y, consecuentemente, de la pensión. En este supuesto rigen las siguientes reglas:

- si el nuevo grado reconocido da derecho a una pensión de cuantía diferente, ésta comenzará a percibirse a partir de la de la resolución definitiva.

- si se percibía una pensión y, como consecuencia del nuevo grado, se reconoce una cantidad a tanto alzado, dejará de percibir la pensión a partir de la fecha de la resolución definitiva y sólo se le abonará la diferencia que en su caso exceda del importe total percibido por la pensión.

- si el nuevo grado da derecho a una cantidad a tanto alzado de distinta cuantía, se abona el exceso si aquella es superior; si es inferior no hay obligación de devolver el defecto.

- si se percibió cantidad a tanto alzado y el nuevo grado da derecho a una pensión, ésta tendrá efecto a partir de la resolución definitiva, pero no se abonará en tanto no se deduzca el importe de las mensualidades de la cantidad a tanto alzado percibidas que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a la pensión.

3) La extinción de la situación de incapacidad –por no reconocerse ningún grado de invalidez– y de la correspondiente prestación. En este caso la pensión deja de abonarse a partir del día siguiente de la resolución definitiva. Si se hubiese percibido cantidad a tanto alzado, no hay obligación de devolverla.

PARTICIPACIONES PREFERENTES, DEUDA SUBORDINADA…LIBERBANK

sábado, 27 de abril del 2013

Participaciones preferentes, deuda subordinada, permutas financieras… existen variedad de productos comercializados por entidades de crédito que han incumplido reiteradamente la normativa europea de información a los clientes-consumidores, denominada normativa MiFID.

Recientemente la Audiencia Provincial de Asturias ha dictado por primera vez una sentencia en la que se condena a Liberbank (agrupación de Caja Cantabria, Caja Extremadura y Cajastur) a la devolución del capital aportado por los clientes por la adquisición de deuda subordinada. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma en su totalidad la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo y condena en costas a la entidad (pago de abogado y procurador, devolución de las tasas judiciales…). Los demandantes sostienen que Cajastur les informó erróneamente del producto que estaban adquiriendo, pues dichos clientes pretendían adquirir un depósito cancelable en cualquier momento si requerían el capital; cuando realmente adquirieron un bono, con vencimiento a diez años, subordinado, es decir, en caso de quiebra de la entidad cobrarían antes que los accionistas pero por detrás de los acreedores preferentes, siempre y cuando a la entidad le quede liquidez después de haber pagado al resto de acreedores; además, un bono no puede ser cancelado, pues el periodo de vencimiento era en este caso de diez años, por lo que si se pretende recuperar el capital debemos encontrar a comprador, el cual puede ofrecer una cantidad inferior al valor nominal o valor inicial, en función de su cotización en el mercado.

La confirmación de la sentencia de primera instancia abre la puerta a la impugnación judicial de dichos productos, ya que la mayoría de los afectados desconocía lo que realmente estaban contratando.

Aunque Liberbank ha ofrecido recientemente la posibilidad de acudir a un canje voluntario o someterse a un canje obligatorio, no debería ser ningún problema, puesto que la entidad no ha ofrecido en ningún momento la opción de recuperar el capital, sino que se ha limitado a ofrecer acciones y/o obligaciones subordinadas necesariamente convertibles (CoCos), lo cual significa que en la fecha de amortización o incluso previamente, la entidad puede convertir esas obligaciones en acciones de la entidad, evitando así devolver directamente el capital, además, se estipula en la nota del canje[1] que Liberbank puede decidir, «a su sola discreción, cancelar el pago de la remuneración», por lo que los intereses generados por las obligaciones no están garantizados en ningún momento.

 


[1] Sección D.3, subtítulo 3 Factores de riesgo de las obligaciones, apartado iii).

DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA IMAGEN EN LOS MENORES DE EDAD

martes, 26 de marzo del 2013

Además de la normativa interna Constitución Española, art. 18 y 20.4

“Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”

la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo y la Ley del Menor, Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, además España ha ratificado diferentes Tratados internacionales para proteger los derechos de los niños respecto al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

a.- Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977.

b.- Artículo 16 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979.

c.- Artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1985 -Reglas de Beijing -.

d.- Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1990.

Jurisprudencia relativa a los derechos de los menores de edad:

a.- Sentencia del tribunal Supremo 23 de octubre de 2008: “Sin embargo, en los supuestos en los que están implicados menores de edad, la doctrina constitucional ha otorgado un ámbito de SUPERPROTECCIÓN que obliga a ser sumamente cautelosos en cuanto a la información que de los mismos se suministra, aunque ésta tenga interés público”.

b.- Sentencia del Tribunal Constitucional 15 de julio de 1999: “parece imponer un límite infranqueable tanto a la libertad de expresión como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz, sin que la supuesta veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicación de responsabilidad por la intromisión en la vida privada de ambos menores”… “Lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. A nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar(SSTC73/1982,110/1984,170/1987,  231/1988, 20/1992, 143/1994, 151/1997, y Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso X e Y, de 26 de marzo de 1985; caso Leander, de 26 de marzo de 1987; caso Gaskin, de 7 de julio de 1989; caso Costello-Roberts, de 25 de marzo de 1993; caso Z, de 25 de febrero de 1997)”

c.- Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20) de 11 de febrero de 2005: “La divulgación de la imagen de la menor Doña Nuria y la divulgación de los datos privados de la misma a que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho precedente, debe considerarse intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y en la intimidad de la citada menor, el primero al divulgarse en la portada de un diario nacional de los mayor circulación, y la segunda, en cuanto supone la publicación de DATOS, como su NOMBRE, CENTRO EN QUE CURSA SUS ESTUDIOS, curso y agresión sufrida, que es contraria a sus intereses y que le han producido una gran desazón”… “Es cierto que los derechos a la intimidad y a la propia imagen no son absolutos, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales, y que cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Pero no puede olvidarse que el artículo 20 de la Constitución ya nos dice en el número 4 que la libertad de información tiene su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia., y que, por otra parte, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, considera como intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o sus representantes legales» (artículo 4.3, y dicha Ley en su artículo 2 relativo a los «Principios generales», señala que «En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»”.

El artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor, que establece y define como intromisión ilegítima

“cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”. 

Así las cosas, los derechos a la intimidad y a la imagen son susceptibles de protección, en cuanto al interés legítimo de las menores a que no se divulgue su imagen ni sus datos relativos a su vida personal o familiar, derechos que han de prevalecer y que suponen un límite infranqueable frente al derecho a comunicar libremente información veraz por un medio de comunicación.

RECLAMACIÓN AL TRABAJADOR DE UNA SANCIÓN DE TRÁFICO

jueves, 21 de marzo del 2013

¿Puede reclamar una empresa la sanción de tráfico a un trabajador?

La empresa podrá reclamar la sanción de tráfico al empleado siempre y cuando se den los siguientes requisitos:

1.- Que la sanción se imponga al trabajador infractor durante su jornada laboral.

2.- Que el vehículo esté a nombre de la empresa.

3.- Que el trabajador aactuase con culpa o negligencia grave, cualificada o de entidad suficiente.

La acción prescribirá al año, art. 59.1 del ET.

Sentencia Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011, se adjunta Sentencia en formato pdf: Y, en efecto, tales acciones se enmarcarán, en su caso, en la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 del Código Civil, como la parte recurrente señala. Sin embargo, la exigencia del resarcimiento por daños habrá de precisar de la concurrencia de dolo o negligencia por parte del trabajador, mostrada en el desarrollo de su prestación de servicios y causante de las infracciones por las que la empresa acabó siendo sancionada. No basta, pues, con la mera imposición de tales sanciones, cuando, como en el caso, no puede deducirse de las denuncias, que las ocasionaron, la intervención directa del trabajador en el acaecimiento de las omisiones detectadas por la autoridad administrativa….

 Sentencia del tribunal Superior de justicia del Principado de Asturias de 13 de marzo de 2009, se adjunta Sentencia en formato pdf: “Ello obliga a matizar los tradicionales criterios civiles de responsabilidad indemnizatoria contractual, y a exigir para que ésta pueda surgir en el ámbito laboral, que la culpa o negligencia del trabajador sea grave, cualificada o de entidad suficiente. O lo que es igual, que no todo error, fallo u olvido del trabajador da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que cause su actuar, lo que obliga a estar a las circunstancias de cada caso para valorar el grado de desatención de las medidas y cuidados exigibles a todo trabajador.”

PLAZO PARA RECLAMAR RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO

domingo, 10 de marzo del 2013

Plazo de prescripción. Sentencia del Tribunal Supremo, SECCIÓN DE PLENO, 14 de enero de 2009.

Dice el art. 1968 del CC (siendo el subrayado nuestro):

“Prescriben por el transcurso de un año:

La acción para recobrar o retener la posesión.

La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.”

Y el art. 1964 del CC (siendo el subrayado nuestro):

“La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.”

Llegados a este punto, que puede dar lugar a una interpretación errónea, es necesario concretar si la acción, para reclamar daños y perjuicios por lesiones sufridas por dolo, está sujeta al plazo de 1 año (art. 1968.2 CC) o bien, al plazo de 15 años (art. 1964 CC). Dicha cuestión ha estado resulta, aunque también previamente pero sin efectos plenarios, por medio de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,Sección PLENO, de 14 de enero de 2009, dice en su Fundamento Jurídico QUINTO párrafo segundo (siendo el subrayado nuestro):

“Esta jurisprudencia, sin embargo, deja de lado que el propio Tribunal Supremo ha aplicado a las acciones de reclamación de la responsabilidad civil derivada de delito cometido por mayores de edad el plazo de 15 años, porque el artículo 1968, 2º CC incluye exclusivamente en el plazo de prescripción de un año las obligaciones que nacen en virtud de lo dispuesto en el artículo 1902 CC. Las que surgen como consecuencia de daños producidos por delitos que no sean la calumnia o la injuria no están incluidas en esta disposición, en virtud de lo que establece el artículo 1092 CC. Esta doctrina ha sido sostenida reiteradamente en sentencias de 7 enero 1982, 7 octubre 1983 , 1 abril 1990, 19 octubre 1990 , 10 mayo 1993 y 4 julio 2000 y 31 enero 2004, entre muchas otras.”

REFORMA JUBILACIÓN

lunes, 4 de marzo del 2013

Carencia genérica

Para ser beneficiario de la pensión de jubilación se precisa acreditar un período mínimo de cotización de 15 años , de los que dos han de estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

 

Edad de jubilación

La edad ordinaria de jubilación es en España igual para hombres que para mujeres, a diferencia de lo que ha sucedido en otros países. Desde 1919 la edad ordinaria de jubilación se fijó en España en 65 años, pero la Ley 27/2011 previó su elevación gradual hasta los 67 años a partir de 1 de enero de 2013, salvo cuando se acrediten 38 años y seis meses de cotización, supuesto en el que se mantendrán los 65 años como edad ordinaria de jubilación.

Año 2013:  35 años y 3 meses o más cotizados, 65 años de edad exigida /  menos de 35 años y 3 meses cotizados, 65 años y 1 mes.

Año 2014:  35 años y 6 meses o más cotizados, 65 años de edad exigida /  menos de 35 años y 6 meses cotizados, 65 años y 2 mes.

Etc…

Año 2027:  38 años y 6 meses o más cotizados, 65 años de edad exigida /  menos de 38 años y 6 meses cotizados, 67 años.

Base reguladora

 

A partir del 1 de enero de 2013, la operación aritmética de la que resulta la base reguladora de la pensión de jubilación implica dividir por 224 (período equivalente a 12 meses por cada año de cotización, más dos pagas extraordinarias por cada uno de los 16 años de referencia) las bases de cotización del trabajador de los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

La  Ley 27/2011, incrementa sustancialmente el período computable para el cálculo de la base reguladora de la prestación, si bien ha previsto un período de aplicación paulatina. En primer lugar, el lapso temporal de referencia para el cálculo de la base reguladora se eleva de quince a veinticinco años, de modo que ya no se tomarán en cuenta únicamente 180 meses sino 300, y el resultado no se dividirá por 210 (número de pagas ordinarias y extraordinarias en quince años) sino por 350 (resultado de multiplicar 14 por 25).

A partir de 1 de enero de 2014, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 238 las bases de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

Etc…

A partir de 1 de enero de 2022, la base reguladora de la pensión de jubilación se calculará aplicando, en su integridad, lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

 

Aplicación de la escala de porcentajes.

Con la entrada en vigor de lo dispuesto en la  Ley 27/2011 a partir del decimosexto año cotizado, se recurre al módulo del “mes” en lugar del “año” para realizar el correspondiente cómputo, y la adecuación del porcentaje aplicable a cada tramo de cotización mensual adicional. Para las pensiones causadas durante el ejercicio 2013 , los porcentajes aplicables son los siguientes: por los primeros 15 años cotizados sigue siendo el 50%, pero a partir del año decimosexto , por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 163, se añadirá el 0,21 por 100, y por los 83 meses siguientes, se añadirá el 0,19 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo prestación de servicios más allá de la edad ordinaria de jubilación.

La  Ley 27/2011, modifica los porcentajes aplicables para determinar la cuantía de la pensión, de modo que como regla general por los primeros 15 años cotizados se aplica el 50%, pero a partir del año decimosexto , por cada mes adicional de cotización comprendidos entre los meses 1 y 248 se añade el 0,19 por 100, y por los que rebasen el mes 248 se añade el 0,19 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100.

CONSENTIMIENTO INFORMADO (DERECHO SANITARIO)

domingo, 3 de marzo del 2013

El derecho a la adecuada información y al necesario consentimiento informado surge en España con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su art. 10.5 “A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, arts. 3,4,5 y 10.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, “informar al cliente, que no paciente, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención”.

Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008, “La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses (SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007; 4 de diciembre de 2007; 18 de junio de 2008). Es indispensable, ypor ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva (SS. 28 de noviembre de 2007; 29 de julio de 2008); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria (SS., entre otras, 29 de octubre de 2004; 26 de abril de 2007; 22 de noviembre de 2007); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SS. 17 de abril de 2007; 30 de abril de 2007; 28 de noviembre de 2007; 29 de julio de 2008). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1) “los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones”. Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de 2002; 19 de junio y 23 de noviembre de 2007) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir, sobre los riesgos del mismo; 4. En la medicina satisfactiva(dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2007, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa; y, 5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 y 14 de mayo de 2008)”.

 

Por todo ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 “el deber de información en la medicina satisfactiva (STS de 12 febrero de 2007), en la doctrina reiterada por la jurisprudencia de esta Sala, debe ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2003 ”La información al paciente ha dicho esta Sala ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen. El consentimiento prestado mediante documentos impresos, carentes de todo rasgo informativo adecuado, como son los que quedan referidos, no conforma debida ni correcta información ( Sentencia de 28 de abril de 2001 y 26 de septiembre de 2000), siendo exigencia que impone el artículo 10-5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 y aunque se permita su práctica en forma verbal, al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte, como exige la Ley de 14 de noviembre de 2002…”.

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