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SUCESIÓN DE EMPRESA – Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios

jueves, 3 de octubre del 2013

Artículo 44 La sucesión de empresa

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

 

  1. a) Fecha prevista de la transmisión;

 

  1. b) Motivos de la transmisión;

 

  1. c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y

 

  1. d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

 

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

 

 

En esta materia de sucesión de contratas o concesiones para la prestación de servicios, el Tribunal Supremo tiene declarado que sólo se produce subrogación si se transmite la unidad productiva y, en otro caso, sólo si lo determina la normativa sectorial o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión (Sentencia Tribunal Supremo 5-4-1993 ) mientras que las de 10 de julio y 27 de octubre de dos mil se pronuncian en el sentido de que la subrogación se produce en los términos y con las limitaciones establecidas en el convenio colectivo.

En este orden de cosas cabe señalar que el Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, concretamente su extenso artículo 25, establece la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del Convenio en los términos indicados en dicho precepto. Dentro de los mismos se producirá la subrogación mencionada -entre otros supuestos previstos en el apartado II- para los trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo con independencia de que, con anterioridad al citado período de cinco meses, hubieran trabajado en otra contrata.

Por su parte, el apartado IV del precepto recoge las excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en tres supuestos:

A) Trabajadores que hayan sido trasladados por la empresa saliente desde otros centros de trabajo de los que fuera titular dicha empresa en los últimos cinco meses respecto de la finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa.

B) Cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa , ni por su titular.

C) A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

 

 

Art. 25 SUBROGACIÓN DEL PERSONAL 

Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

No obstante, se acuerda de forma expresa que lo establecido en este artículo solo será de aplicación para aquellas situaciones previstas en el mismo que nazcan y tengan sus efectos después de su publicación en el BOE del presente convenio.

En cualquier caso la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria.

En lo sucesivo, el término contrata engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto con entidades de titularidad pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público.

I. La absorción del personal será de obligado cumplimiento para las empresas, siempre y cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

Finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa, que unía a una empresa con el titular público o privado de las instalaciones deportivas o el promotor de actividades socio-deportivas, produciéndose la sustitución por cualquier otra empresa, por los siguientes motivos:

Por finalización total, es decir, por el cese o término de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Por finalización parcial, es decir, por el cese o término de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión por parte del titular tanto público como privado de las instalaciones deportivas o del promotor de actividades socio-deportivas, de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento, pudiendo ser:

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión total respecto de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión parcial, es decir respecto de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

II. En todos los supuestos de finalización, suspensión, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata -así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, o bien a la titular de las instalaciones deportivas o promotora de actividades socio-deportivas, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.

No obstante lo indicado en el presente capítulo, como norma general, serán válidos y de aplicación los pactos o acuerdos, individuales o colectivos que afecten al Centro de Trabajo debida- mente justificados, suscritos entre las empresas afectadas y los trabajadores, sus respectivos representantes legales o con los Sindicatos con representación en el Sector para negociar según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, siempre que se hayan acordado con una antelación de cinco meses a la fecha cierta de subrogación del concesionario y se haya comunicado con el mismo plazo a la Comisión Paritaria, salvo que ésta pueda tener conocimiento por su publicación en Boletines Oficiales. Asimismo se mantendrán los plazos establecidos en los convenios colectivos de ámbito inferior, siempre y cuando respeten los contenidos mínimos regulados en el presente capitulo.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo de cinco meses, hubieran trabajado en otra contrata.

Los trabajadores en activo que realizando su jornada laboral en más de un centro de trabajo de una empresa y uno de los centros se vea afectado por la subrogación, será la empresa entrante la que aplicará los derechos de subrogación definidos en el presente convenio colectivo en función de la jornada y de las funciones que el trabajador viniera realizando en el centro de trabajo afectado por la subrogación con anterioridad a los cinco últimos meses antes de la fecha de finalización del contrato o concesión.

Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cinco meses en la misma y/o aquellos que se encuentren en situación de I.T., excedencia, vacaciones, permisos, maternidad, suspensión legal del contrato o situaciones análogas, siempre que se cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado c, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la con- trata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cinco meses anteriores a la finalización de aquella.

III. Trabajadores que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical: Dado que los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos trabajadores se realizará teniendo en cuenta lo siguiente:

Representantes de los trabajadores, sean de carácter unitario o sindical, que hubieran sido elegidos con motivo de un proceso electoral que afectó al centro de trabajo o designados por la organización sindical a la que representan y se mantuviesen los mínimos legales para el mantenimiento de la figura de Delegado Sindical, y sean objeto de subrogación: conservarán su condición y cargo y los mismos derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato.

Los Delegados sindicales, que trabajen en el Centro de Trabajo afectado por la subrogación, cuando sean necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario y en el mismo no se dieran los mínimos legales para el mantenimiento de esta figura de representación sindical, serán subrogados manteniendo las garantías establecidas en el artículo 68 apartados a y c del Estatuto de los Trabajadores por un periodo mínimo de un año.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en materia de representación sindical y de las decisiones que sobre esta materia determinen los Sindicatos con representación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

IV. Excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en el presente artículo.

La subrogación de personal establecida en el presente artículo, no será de aplicación en los siguientes supuestos:

Trabajadores que hayan sido trasladados por la empresa saliente desde otros Centros de trabajo de los que fuera titular dicha empresa en los últimos cinco meses respecto de la finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa. En este caso, los trabajadores tendrán derecho a volver a ocupar el puesto de trabajo que tenían en el centro de trabajo de la empresa saliente, anterior a su traslado, sin que sean objeto de subrogación por la empresa entrante.

En ningún caso operará la subrogación prevista en el presente artículo cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular.

A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

V. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, así como a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y a la representación de los trabajadores o, en su defecto a los organismos provinciales de las centrales sindicales firmantes del presente Convenio, mediante la entrega de los documentos que se detallan en este artículo.

VI. La Comisión Paritaria del presente Convenio Colectivo velará por la correcta ejecución de los procesos de subrogación según lo aquí acordado. Asimismo, conocerá y emitirá resolución en un plazo no superior a cinco días hábiles y con carácter obligadamente preceptivo ante cualquier otra instancia, sobre las reclamaciones e incumplimientos, que tanto las empresas o trabajadores, puedan hacer llegar a esta, así como las irregularidades que la propia Comisión Paritaria, pudiera considerar.

El plazo de entrega será de cinco días hábiles, contados a partir del momento en que la empresa entrante comunique a la saliente el cambio de la adjudicación de servicios.

En ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la Subrogación la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporciona- do a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.

VII. Liquidación de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos con respecto a los trabajadores entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio.

Los trabajadores percibirán sus retribuciones mensuales en la fecha establecida y las partes proporcionales de pagas extraordinarias o liquidación de retribuciones pendientes de percibir, en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata de la empresa saliente.

Los trabajadores que no hubieran descansado los días de vacaciones, días de descanso correspondientes, asuntos propios u otros descansos o permisos retribuidos al momento de producirse la subrogación, descansarán los que tuvieran pendientes en las fechas que tengan previstas, con la nueva adjudicataria del servicio, salvo necesidades del servicio.

Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implica que un trabajador realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, ésta última gestionará el disfrute conjunto del periodo vacacional, abonándose por la empresa saliente la liquidación de las partes proporcionales de las pagas correspondientes.

Esta liquidación no implicará el finiquito si continua trabajando para la empresa.

VIII. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.

IX. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afec- tados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa.

X. Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante: Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social. Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados. Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones y cualquier modificación de estos que se haya producido en los cuatro meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del periodo de mandato si el trabajador es representante sindical, percepciones anuales del trabajador por todos los conceptos y fecha de disfrute de sus vacaciones.

Parte de I.T. y/o confirmación del mismo. Días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas.

Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, si los ha tramitado la saliente.

Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en el que se haga constar que este ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna.

Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular.

 

 

COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD: PENSIONES DE INCAPACIDAD

jueves, 12 de septiembre del 2013

Por lo que se refiere a la compatibilidad / incompatibilidad con otras prestaciones de la seguridad social, ha de estarse al principio general de incompatibilidad establecido en el  art. 122   LGSS, conforme al cual resultan incompatibles las pensiones entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. Esta genérica incompatibilidad se refiere también a la indemnización a tanto alzado sustitutiva de la pensión por incapacidad permanente total. Si se diera la incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones deberá ejercer la oportuna opción por una de ellas.

Con arreglo a esos principios generales, no se puede percibir más de una pensión por incapacidad permanente, a no ser que estemos ante un supuesto de pluriactividad, en cuyo caso es posible el devengo de dos o más pensiones, siempre que se hayan acreditado, de forma separada, los requisitos exigidos en cada régimen de encuadramiento. Del mismo modo que no es posible percibir una pensión de incapacidad permanente y otra de jubilación, salvo en caso de haber pertenecido simultáneamente a más de un Régimen de seguridad social, por ejercer más de una actividad con inclusión obligatoria y cotización independiente a cada uno de esos diferentes regímenes (pluriactividad).

Esas reglas de incompatibilidad de las prestaciones por incapacidad con otras de la seguridad social tan sólo encuentran excepción cuando se está en presencia de la asignación económica por hijo a cargo, en el nivel contributivo, o de las pensiones por viudedad y orfandad. Y, respecto del último supuesto, teniendo en cuenta que si se trata de huérfanos incapacitados para el trabajo con derecho a pensión de orfandad en razón a su condición de incapacitados, y a los que por las mismas dolencias que motivaron la incapacidad que dio lugar a la pensión de orfandad se le reconozca, por razón de los trabajos realizados por ellos mismos, una pensión de incapacidad permanente de la Seguridad Social, deberán optar por una u otra pensión. Sin embargo, sí serán compatibles cuando la pensión de incapacidad permanente sea reconocida por distintas dolencias de las que motivaron la declaración de incapacidad del huérfano, si dicha declaración se produjo antes del cumplir los 18 años de edad ( art. 179.3   LGSS, modificado por la  DF 3ª   Ley 26/2009;  art. 10   RDL 1647/1997).

Del mismo modo, constituye una excepción a la regla general de la incompatibilidad la posibilidad que contempla el  art. 152   LGSS, pudiéndose percibir prestaciones por incapacidad permanente derivadas de contingencias profesionales y las indemnizaciones por baremo que procedan por lesiones permanentes no invalidantes, siempre y cuando las lesiones, mutilaciones o deformaciones que den lugar al reconocimiento de estas últimas sean totalmente independientes de las que se hayan tomado en cuenta para declarar la situación de incapacidad permanente.

PENSIÓN DE VIUDEDAD, BASE REGULADORA

lunes, 5 de agosto del 2013

Base reguladora en caso de fallecimiento por contingencias comunes

De conformidad con lo previsto en el ( art. 9 ) de la OM 13-2-1967 reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia y por el  art. 7.2   del RD 1646/1972, de 23 junio en la redacción dada por el  RD 1795/2003, de 26 diciembre, la base reguladora de la pensión de viudedad, en el caso de estar en activo, o en situación de prórroga de los efectos de la incapacidad temporal –en espera de calificación–, si el fallecimiento se produce por causa común, será el resultado de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización por contingencias comunes correspondientes a un período ininterrumpido de veinticuatro meses.
No importa que en ese período haya lagunas de cotización, pues en las prestaciones por muerte y supervivencia no serán objeto de integración, a diferencia de lo que sucede en las pensiones de jubilación e incapacidad permanente ( STS 26-6-1992). No se aplicará la doctrina del paréntesis  STS 20-3-2007) . No obstante, cuando no existan cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante, se aplica por analogía el criterio establecido para los trabajares migrantes y se toman las base de cotización de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, con las revalorizaciones que le hubieran correspondido hasta el momento del hecho causante ( STS 13-12- 2012).

A partir del 1 de enero de 2010, dicho período de veinticuatro meses de cotización será elegido por el beneficiario dentro de los quince años inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante o, en su caso, a la fecha en que cesó la obligación de cotizar ( art. 179.bis   LGSS, añadida por  DF. 3ª   Ley 26/2009) . Si esto último sucede, la cuantía de la prestación que así resulte se incrementará con las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el momento en que cesó la obligación de cotizar.
Además, el  art. 180.3   LGSS (para las prestaciones causadas a partir de la vigencia de la LO 3/2007) dispone que las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años en esos supuestos de guarda legal se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos esta prestación y la de paternidad. Igual previsión se establece para el primer año en los demás supuestos de reducción de jornada del art. 37.5 ET, salvo para el supuesto de reducción de jornada por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave (añadido por Ley 39/2010), que computará el incremento hasta el 100% durante el tiempo del disfrute dicha reducción ( art. 180.3    LGSS, nuevo párrafo añadido por Ley 39/2010).
La  DT 7ª   de la LO 3/2007, no contempla una irretroactividad absoluta ya que la misma sólo va referida a las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma pero no a los períodos de reducción de jornada disfrutados con anterioridad a esa fecha, cuyas bases de cotización deberán ser computadas al 100% ( SSTSJ País Vasco 20-9-2011 y de  Aragón 31-5-2010) , en sentido contrario  STSJ de Canarias, 30-6-2010.

 

Base reguladora en caso de pensionistas de jubilación o incapacidad permanente


Cuando el fallecido tuviere la condición de pensionista por jubilación o por incapacidad permanente, la base reguladora de la pensión de viudedad será la base que sirvió para determinar la pensión del causante. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará aplicando las mejoras o revalorizaciones que hayan experimentado las prestaciones de la misma naturaleza por muerte y supervivencia, desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven ( art. 7.3    D. 1646/1972, de 23 junio, modificado por el  RD 1795/2003, de 26 diciembre).
En caso de fallecimiento del trabajador durante la situación de “jubilación flexible” (esto es, jubilación conjugada con trabajo a tiempo parcial una vez causada la correspondiente pensión), las prestaciones por muerte y supervivencia que pueda causar se calcularán a opción de los beneficiarios desde la situación de activo del causante o desde la situación de pensionista del mismo ( art. 8   RD 1132/2002).
Para el caso de que el fallecimiento del causante se produjera con anterioridad a la declaración de la incapacidad permanente, habiéndose iniciado el expediente con anterioridad, se ha discutido cuál sea el sistema de determinación de la base reguladora: si como derivada de la situación de pensionista ( art. 7.2   D 1646/1972), o como derivada de activo (art. 9   OM 13-2-1967).
La jurisprudencia defiende que se ha de tomar en consideración como elemento determinante el momento del hecho causante de la viudedad y, por consiguiente, se ha de estar a la condición que ostentara el causante en tal momento, aunque la declaración formal de incapacidad retrotraiga sus efectos a un momento anterior a la muerte. Distingue el Alto Tribunal entre estar incapacitado para trabajar al momento del fallecimiento y ser beneficiario de una pensión de incapacidad en dicho momento. Si no sucede lo segundo, se han de aplicar las reglas determinativas de la base reguladora de la pensión de viudedad que son propias de la condición de activo, no las de pensionista, por no ostentar esta condición al momento del hecho causante ( STS 18-2-1994;  STS 28-9-1995 ;  STS 5-3-1999).

Este sistema de cálculo (situación derivada como pensionista) es aplicable por analogía al causante, beneficiario del subsidio de desempleo , que cumple los requisitos de acceso a la prestación pero no acredita bases computables en los quince años anteriores al hecho causante ( STS 21-3-2012).
También se ha aplicado las prestaciones causadas por quien fallece, sin ser pensionista ni perceptor de subsidio alguno y no acredita bases computables en los quince años anteriores al hecho causante, si bien en este caso las revalorizaciones sólo se aplican desde la fecha del reconocimiento de la pensión de viudedad ( STS 21-11-2007).

Aunque el pensionista de invalidez no contributiva no genere derecho a pensión de viudedad contributiva, tal situación puede ser considerada asimilada al alta ( STS 20-12-2005).

Porcentaje aplicable 


Hay diversos porcentajes a aplicar en función de la situación personal y económica de la persona beneficiaria:

 

a) Con carácter general , el importe inicial de la pensión de viudedad se calcula mediante la aplicación, a la base reguladora de un porcentaje del 52 por 100 ( art. 31.1   del D. 3158/1966, de 23 diciembre, modificado por el  RD 1795/2003, de 26 diciembre).
Se aplaza sine die la aplicación del incremento del 1% previsto a partir del 1 de enero de 2012 por la  DA 30ª   Ley 27/2011, para aquellas personas mayores de 65 años que carezcan de rentas o ingresos superiores en cómputo anual al límite de ingresos establecido en cada momento para acceder a la pensión de viudedad o que no tengan derecho a otra pensión pública. Conforme a esta previsión, el incremento del 1% se iría aplicando hasta alcanzar el 60% en un plazo de 8 años en 2019 ( DA 83ª   Ley 17/2012.)

B) Cuando la pensión de viudedad constituya la principal o única fuente de ingresos del pensionista, si éstos no superan los límites establecidos y el pensionista tiene «cargas familiares» (entendido todo ello de acuerdo con el  art. 31   D 3158/1966, modificado por  RD 1465/2001), el porcentaje será del 70 por 100 , siempre con los topes reglamentariamente establecidos. Los mencionados requisitos deberán concurrir durante todo el período de percepción de la pensión.
A efectos de lucrar la pensión de viudedad en porcentaje del 70 %, las cargas familiares a tener en cuanta están integradas no solo por los hijos habidos con el causante de la pensión de viudedad, sino también por los hijos habidos con posterioridad, aunque viva el padre de éstos y está obligado a prestar alimentos ( STS 2-10-2008 )

C) Si habiendo mediado divorcio o nulidad matrimonial se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos del  art. 173.3   LGSS ( art. 174.2   LGSS). A estos efectos se entenderá como tiempo convivido con el causante, el transcurrido desde la celebración del matrimonio hasta la fecha de efectos de la separación judicial, del divorcio o de la nulidad declarados por sentencia firme. De no existir pronunciamiento judicial expreso acerca del tiempo de convivencia matrimonial efectiva o ésta no pueda deducirse de los hechos probados en la sentencia o probarse por cualquier medio admitido en derecho, se entenderá como fecha de extinción de la convivencia efectiva la de la sentencia de separación, divorcio o nulidad.
Cuando exista un único beneficiario le corresponde la cuantía integra.
A partir del 1 de enero de 2010, en los casos de separación judicial o divorcio , si el importe de la pensión compensatoria pactada fuera inferior a la cuantía de la pensión que le corresponda, ésta se disminuirá hasta alcanzar el importe de la pensión compensatoria ( 174.2   LGSS, modificado por  DF 3ª   Ley 26/2009).
Recuérdese que la concurrencia sólo puede darse en el divorciado, no en el separado ( STS 26-9-2000).
Cuando la pensión de viudedad del excónyuge se reduce hasta alcanzar el importe inferior de la pensión compensatoria, tal porción debe incrementar la pensión de viudedad del cónyuge sobreviviente causante, dado que el importe de la pensión única debe quedar distribuida entre todos los beneficiarios ( STSJ de Asturias de 11-5-2012).
La cuantía de la pensión de viudedad, en los casos de separación judicial, cuando posteriormente se ha reanudado la convivencia del matrimonio pero no se ha comunicado o producido la reconciliación ante el Juzgado, se concede en proporción al tiempo de convivencia anterior a la separación judicial, sin incluir la convivencia de hecho posterior ( STS 15-12-2004). En el mismo sentido,  SSTS 23-2-2006,  26-10-2006,  STS 24-7-2007,  STS 28-11-2006,  STS 29-5-2008  y  STS 7-12-2011).
En caso de concurrencia de beneficiarios, los complementos por mínimos se aplican en proporción al tiempo de convivencia con el causante y se abonan en igual porcentaje que la pensión de viudedad ( STS 20-5-2002), incluso cuando exista un único beneficiario ( STS 17-9-2008).

EFECTOS DE LA REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

jueves, 6 de junio del 2013

Efectos de la revisión

Como resultado de la revisión, pueden producirse los siguientes efectos:

1) La confirmación del grado de incapacidad.

2) El reconocimiento de distinto grado y, consecuentemente, de la pensión. En este supuesto rigen las siguientes reglas:

- si el nuevo grado reconocido da derecho a una pensión de cuantía diferente, ésta comenzará a percibirse a partir de la de la resolución definitiva.

- si se percibía una pensión y, como consecuencia del nuevo grado, se reconoce una cantidad a tanto alzado, dejará de percibir la pensión a partir de la fecha de la resolución definitiva y sólo se le abonará la diferencia que en su caso exceda del importe total percibido por la pensión.

- si el nuevo grado da derecho a una cantidad a tanto alzado de distinta cuantía, se abona el exceso si aquella es superior; si es inferior no hay obligación de devolver el defecto.

- si se percibió cantidad a tanto alzado y el nuevo grado da derecho a una pensión, ésta tendrá efecto a partir de la resolución definitiva, pero no se abonará en tanto no se deduzca el importe de las mensualidades de la cantidad a tanto alzado percibidas que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a la pensión.

3) La extinción de la situación de incapacidad –por no reconocerse ningún grado de invalidez– y de la correspondiente prestación. En este caso la pensión deja de abonarse a partir del día siguiente de la resolución definitiva. Si se hubiese percibido cantidad a tanto alzado, no hay obligación de devolverla.

RECLAMACIÓN AL TRABAJADOR DE UNA SANCIÓN DE TRÁFICO

jueves, 21 de marzo del 2013

¿Puede reclamar una empresa la sanción de tráfico a un trabajador?

La empresa podrá reclamar la sanción de tráfico al empleado siempre y cuando se den los siguientes requisitos:

1.- Que la sanción se imponga al trabajador infractor durante su jornada laboral.

2.- Que el vehículo esté a nombre de la empresa.

3.- Que el trabajador aactuase con culpa o negligencia grave, cualificada o de entidad suficiente.

La acción prescribirá al año, art. 59.1 del ET.

Sentencia Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011, se adjunta Sentencia en formato pdf: Y, en efecto, tales acciones se enmarcarán, en su caso, en la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 del Código Civil, como la parte recurrente señala. Sin embargo, la exigencia del resarcimiento por daños habrá de precisar de la concurrencia de dolo o negligencia por parte del trabajador, mostrada en el desarrollo de su prestación de servicios y causante de las infracciones por las que la empresa acabó siendo sancionada. No basta, pues, con la mera imposición de tales sanciones, cuando, como en el caso, no puede deducirse de las denuncias, que las ocasionaron, la intervención directa del trabajador en el acaecimiento de las omisiones detectadas por la autoridad administrativa….

 Sentencia del tribunal Superior de justicia del Principado de Asturias de 13 de marzo de 2009, se adjunta Sentencia en formato pdf: “Ello obliga a matizar los tradicionales criterios civiles de responsabilidad indemnizatoria contractual, y a exigir para que ésta pueda surgir en el ámbito laboral, que la culpa o negligencia del trabajador sea grave, cualificada o de entidad suficiente. O lo que es igual, que no todo error, fallo u olvido del trabajador da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que cause su actuar, lo que obliga a estar a las circunstancias de cada caso para valorar el grado de desatención de las medidas y cuidados exigibles a todo trabajador.”

REFORMA JUBILACIÓN

lunes, 4 de marzo del 2013

Carencia genérica

Para ser beneficiario de la pensión de jubilación se precisa acreditar un período mínimo de cotización de 15 años , de los que dos han de estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

 

Edad de jubilación

La edad ordinaria de jubilación es en España igual para hombres que para mujeres, a diferencia de lo que ha sucedido en otros países. Desde 1919 la edad ordinaria de jubilación se fijó en España en 65 años, pero la Ley 27/2011 previó su elevación gradual hasta los 67 años a partir de 1 de enero de 2013, salvo cuando se acrediten 38 años y seis meses de cotización, supuesto en el que se mantendrán los 65 años como edad ordinaria de jubilación.

Año 2013:  35 años y 3 meses o más cotizados, 65 años de edad exigida /  menos de 35 años y 3 meses cotizados, 65 años y 1 mes.

Año 2014:  35 años y 6 meses o más cotizados, 65 años de edad exigida /  menos de 35 años y 6 meses cotizados, 65 años y 2 mes.

Etc…

Año 2027:  38 años y 6 meses o más cotizados, 65 años de edad exigida /  menos de 38 años y 6 meses cotizados, 67 años.

Base reguladora

 

A partir del 1 de enero de 2013, la operación aritmética de la que resulta la base reguladora de la pensión de jubilación implica dividir por 224 (período equivalente a 12 meses por cada año de cotización, más dos pagas extraordinarias por cada uno de los 16 años de referencia) las bases de cotización del trabajador de los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

La  Ley 27/2011, incrementa sustancialmente el período computable para el cálculo de la base reguladora de la prestación, si bien ha previsto un período de aplicación paulatina. En primer lugar, el lapso temporal de referencia para el cálculo de la base reguladora se eleva de quince a veinticinco años, de modo que ya no se tomarán en cuenta únicamente 180 meses sino 300, y el resultado no se dividirá por 210 (número de pagas ordinarias y extraordinarias en quince años) sino por 350 (resultado de multiplicar 14 por 25).

A partir de 1 de enero de 2014, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 238 las bases de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

Etc…

A partir de 1 de enero de 2022, la base reguladora de la pensión de jubilación se calculará aplicando, en su integridad, lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

 

Aplicación de la escala de porcentajes.

Con la entrada en vigor de lo dispuesto en la  Ley 27/2011 a partir del decimosexto año cotizado, se recurre al módulo del “mes” en lugar del “año” para realizar el correspondiente cómputo, y la adecuación del porcentaje aplicable a cada tramo de cotización mensual adicional. Para las pensiones causadas durante el ejercicio 2013 , los porcentajes aplicables son los siguientes: por los primeros 15 años cotizados sigue siendo el 50%, pero a partir del año decimosexto , por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 163, se añadirá el 0,21 por 100, y por los 83 meses siguientes, se añadirá el 0,19 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo prestación de servicios más allá de la edad ordinaria de jubilación.

La  Ley 27/2011, modifica los porcentajes aplicables para determinar la cuantía de la pensión, de modo que como regla general por los primeros 15 años cotizados se aplica el 50%, pero a partir del año decimosexto , por cada mes adicional de cotización comprendidos entre los meses 1 y 248 se añade el 0,19 por 100, y por los que rebasen el mes 248 se añade el 0,19 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100.

INDEMNIZACION TANTO ALZADO INCAPACIDAD

sábado, 29 de diciembre del 2012

Con arreglo a lo previsto en el art. 139.2 de la LGSS, la pensión de incapacidad permanente total puede ser sustituida por una indemnización a tanto alzado, siempre que concurran las siguientes circunstancias ( art. 5 de la O. 31-7-1972):

– Que el beneficiario sea menor de 60 años.

– Que las lesiones sean definitivas, presumiéndose que no son susceptibles de modificación por revisión de la incapacidad.

– Que se acredite que el beneficiario está trabajando por cuenta ajena o propia o, en otro caso, que el importe de la indemnización se invertirá en proyectos que generen ingresos como trabajador autónomo, siempre que se tenga aptitud suficiente para desarrollar la actividad de que se trate.

– Que la solicitud se presente dentro del plazo de los tres años siguientes a la fecha de la resolución, o sentencia firme, que reconozca el derecho a la pensión de incapacidad permanente total. Si es menor de veintiún años, dentro de los tres años siguientes al cumplimiento de dicha edad.

– Que la declaración de incapacidad permanente no se haya efectuado como consecuencia del transcurso de la prórroga de efectos de la incapacidad temporal.

La cuantía de la indemnización será distinta según edad del beneficiario al momento de la solicitud y según una escala, con arreglo a la cual se alcanza el máximo de 84 mensualidades de la pensión si se tiene menos de 54 años de edad y un mínimo de 12 mensualidades a los 59 años. Al cumplir los 60 años, el beneficiario pasará a percibir la pensión reconocida inicialmente con las correspondientes revalorizaciones producidas desde el momento en que se autorizó la sustitución de la pensión. Si falleciera, causa derecho a prestaciones por muerte y supervivencia tal como si ostentara la condición de pensionista en ese momento.

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA

sábado, 29 de diciembre del 2012

El porcentaje ordinario de la pensión por incapacidad permanente total puede verse incrementado en un 20 por 100 –alcanzándose entonces el 75 por 100– «cuando, por razones de edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de que el trabajador obtenga un empleo en actividad distinta a la habitual anterior» ( art. 139.2 LGSS). Si esta situación se produce, estamos en presencia de lo que se denomina«incapacidad permanente total cualificada». Esta situación de protección no constituye, en sentido estricto, un grado propio de incapacidad diferente al del presente apartado, sino una cuantía distinta de la prestación correspondiente al grado de incapacidad permanente total en razón de la concurrencia de diversas circunstancias socioeconómicas.

Para obtener ese incremento en el porcentaje de la pensión se requiere ser mayor de 55 años, cualquiera que fuere la edad al momento del hecho causante, así como no ejercer actividad de ningún tipo ni cobrar prestaciones por desempleo. La Resolución de 11 de abril de 1990, de la Secretaría General de la Seguridad Social, fija criterios para la aplicación del complemento del 20 por 100 a reconocer a los pensionistas de incapacidad permanente total para la profesión habitual, mayores de 55 años.

LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES

sábado, 29 de diciembre del 2012

Las lesiones permanentes no invalidantes no constituyen técnicamente un grado de IP, por cuanto no repercuten en la capacidad para el trabajo. Se trata de lesiones, mutilaciones y/o deformaciones de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo establecido al efecto (art. 150 LGSS; art. 16 RD 3158/1966; art. 46 OM 15-4-1969).

Lo característico de estas situaciones, además de la causa profesional y su carácter listado, es que la alteración física no tiene repercusión significativa en la capacidad de trabajo por lo que las lesiones serán indemnizadas sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

 

Serán beneficiarios de esta singular protección por lesiones permanentes no invalidantes los trabajadores asalariados, integrados en el Régimen General, o aquellos que tengan prevista esta contingencia, que acrediten estar en alta o en situación asimilada al alta (art. 124.1 LGSS) y que hayan sido dados de alta médica por curación (art. 151 LGSS). Sin perjuicio de ese requisito genérico del alta debe tenerse en cuenta el juego, favorable para el trabajador, que produce el denominado principio de automaticidad de las prestaciones derivadas de la actualización de riesgos profesionales, así como la consideración legal de alta de pleno derecho del trabajador afecto de riesgo profesional aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones de afiliarlo o darle de alta.

La prestación correspondiente a la situación de lesiones permanentes no invalidantes consiste en una cantidad a tanto alzado y por una sola vez, con arreglo a las cuantías establecidas en el citado Baremo. A la cuantía que corresponda, según el tipo de lesión listada, se le añadirá, en su caso, el recargo correspondiente cuando las lesiones traen causa de un accidente o enfermedad profesional, faltando la debida observancia de las medidas de seguridad e higiene.

 

Corresponde al INSS verificar la existencia de las lesiones, mutilaciones y/o deformaciones, así como reconocer el derecho a las indemnizaciones correspondientes, de conformidad con las previsiones procedimentales que se contienen en el RD 1300/1995.Al igual que en la declaración de incapacidad permanente, corresponde a los EVI el examen de esta situación de alteración de la integridad física del trabajador por existencia de lesiones no invalidantes, así como la determinación de su causa, que ha de ser profesional. Tras el pertinente dictamen-propuesta del EVI compete adoptar la oportuna resolución a la dirección provincial del INSS.

Las lesiones, mutilaciones y deformaciones son revisables por agravación de las secuelas que motivaron la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, sin impedir que el trabajador pueda solicitar el reconocimiento del derecho a las prestaciones por incapacidad permanente derivada de la contingencia que corresponda.

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA

domingo, 2 de diciembre del 2012

La incapacidad permanente absoluta presupone que el trabajador está inhabilitado para todo tipo de trabajo, y no sólo para las tareas que realizaba con habitualidad o que correspondían a su clasificación profesional. No obstante, legalmente es posible compatibilizar el percibo de la pensión correspondiente con “el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión” ( art. 141.2 LGSS). Esta singular compatibilidad, que en buena lógica debe entenderse limitada, se restringe aún más a partir de la edad de jubilación, dado que desde ese momento la pensión se declara expresamente incompatible con trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena que determinen la inclusión del pensionista en algunos de los regímenes de seguridad social, “en los mismos términos y condiciones que los regulados para la pensión de jubilación en su modalidad contributiva” ( art. 141.3 LGSS, añadido por Ley 27/2011 con efectos de 1 de enero de 2013).

A estos efectos, han de valorarse en su conjunto todas las secuelas que presente la persona afectada, inclusive las preexistentes, STS 9-7-1990. En este sentido, la disposición adicional segunda de la Ley 35/2002, añadió un párrafo segundo en el apartado 1 del art. 136 de la LGSS, según el cual «las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación». Teniendo en cuenta esta previsión la STS 28-11-2006, ha sentado el criterio de que las reducciones anatómicas o funcionales que han de tenerse en cuenta para valorar el grado de incapacidad son todas las existentes en el momento se tramita del expediente de incapacidad, incluidas las anteriores al momento de la afiliación.

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