CRITERIOS JUDICIALES GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

jueves, 3 de abril del 2014

CRITERIOS JUDICIALES Y FUTURA REGULACIÓN PARA EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA

 

Hemos sido testigos en los últimos años de un cambio de criterio por parte del juzgador sobre el carácter de la guarda y custodia compartida del art. 92.8 del Código Civil. Ya que desde la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 623/2009, de 8 de octubre, se recogieron los criterios a seguir para establecer el régimen compartido. Posteriormente, esos criterios fueron seguidos por las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 257/2013, de 29 de abril, FD 3º; 496/2011, de 7 de julio, FD 7º y 94/2010, de 10 de marzo, FD 4º, entre otras. Dichas directrices son las siguientes:

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
  • Los deseos manifestados por los menores competentes.
  • El número de hijos.
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  • El respeto mutuo en sus relaciones personales.
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • Y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Todos ellos deben pivotar sobre un eje fundamental: la primacía del interés del menor sobre el interés de los padres. Ya que son ellos los que deben beneficiarse del régimen de la guarda y custodia.

El legislador, siendo consciente de la nueva doctrina jurisprudencial ha publicado recientemente el «Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio». Dicho anteproyecto pretende introducir, entre otras, novedades en la normativa de guarda y custodia. Por ello se pretenden introducir las siguientes novedades mediante la modificación del art. 92 y la inclusión del art. 92 bis CC:

  • En primer lugar, la erradicación de la excepcionalidad de la atribución de la guarda y custodia compartida del art. 92.8 CC, cuando lo solicita exclusivamente una de las partes. Recordemos que el precepto anterior remite al párrafo quinto del mismo artículo, en el que se establece que la regla general será la guardia y custodia compartida cuando lo soliciten los padres en convenio o mediante acuerdo en el procedimiento judicial.
  • En segundo lugar, el juez podrá otorgar la guardia y custodia compartida en un tercer supuesto: «cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí».
  • En tercer lugar, se introduce la jurisprudencia anterior, ya que el juez determinará el régimen de guarda y custodia compartida ponderando: el informe no vinculante del Ministerio Fiscal (según doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional), las alegaciones de los padres, la opinión del menor, en su caso el dictamen de los expertos, «así como la concurrencia o no de todos aquellos criterios relevantes para el bienestar del hijo, como edad, arraigo social, escolar y familiar de los menores; relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; aptitud y voluntad de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; el apoyo con el que cuenten, la situación de sus domicilios o el número de hijos».

EFECTOS RETROACTIVOS DE ALIMENTOS EN PROCESOS DE DIVORCIOS

miércoles, 2 de abril del 2014

Efectos retroactivos de alimentos desde la interposición de la demanda de divorcio

 

La Sentencia del Tribunal Supremo, de Unificación de Doctrina, de fecha 27/11/13, dice en su Fundamento de Derecho segundo apartado 4:

 

“4. Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, esto es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero del Código Civil , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos de los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos.

 

La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esta Sala en sentencias de 8 de abril de 1995 , 5 de octubre de 1995 (núm. 328/1995 ), 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008 ), 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) y 26 de octubre de 2011 (núm. 721/2010 ), destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación, propiamente dicho, y el tiempo o momento de la exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda.”

CLAUSULA LIMITATIVA DE LAS ASEGURADORAS EN LOS CASOS DE ALCOHOLEMIA

jueves, 30 de enero del 2014

 

Una vez citada la normativa aplicable, especialmente el art. 3 y 7 de la Ley de Contrato de Seguros, y teniendo en consideración que la cláusula del contrato de seguro de la sentencia comentada incluía una limitación, por parte de la aseguradora de responder e indemnizar al tomador y asegurado del mismo en virtud de la condición general de la póliza contemplada en el art. 4-c, cabe preguntarse si estamos, o no, ante una cláusula limitativa de derechos del asegurado.

La primera vez que el Tribunal Supremo se pronunció sobre una cuestión semejante, a la planteada en la Sentencia comentada, fue en la de la Sala de lo Civil de 15 de julio de 1993:

“Finalmente, en el ap. b) del motivo se alega la infracción de los arts. 2.o y 3.o de la Ley 50/1980, de 8 octubre, en el sentido -según parece, pues la formulación no es clara- de que las normas de tal Ley tienen carácter imperativo, cual señala el art. 2.o y que las condiciones generales han de ser suscritas por el asegurado, al igual que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito, y tales cláusulas limitativas -las establecidas en el art. 2 b) de las Condiciones Generales del Seguro de Ocupantes y en el art. 24 d) de las Condiciones Generales del Seguro Voluntario- no están aceptadas por compromiso expreso pues, tal como señala la sentencia de primera instancia en su cuarto fundamento de derecho (…)”

En los mismos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11a, de 29 de diciembre de 2000:

Llegados a este punto, la única cuestión que resta por examinar es la referente a la existencia y operatividad de la condición general 24, esto es de la cláusula de exclusión que se contiene en el condicionado del contrato. Existe una consolidada jurisprudencia sobre el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro y los requisitos que han de reunir las cláusulas limitativas del riesgo, indicando la STS. de 21 de mayo de 1996, que el citado precepto tiene la finalidad de “llamar la atención del tomador del seguro, aceptante ordinario por simple adhesión, a fin de que quede advertido de la inclusión de semejantes cláusulas cercenadoras de sus normales derechos y al conocerlas de manera efectiva pueda entenderse que las asume con plenitud de conocimiento”, encontrándonos ante una norma de carácter imperativo (SSTS. de 28 de julio y 9 de noviembre de 1990 y 21 de mayo de 1996), siendo doctrina reiterada que tales cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados han de ser específicamente aceptadas por el tomador del seguro (STS de 14 de junio de 1994), y que los riesgos excluidos de la cobertura de la póliza habrán de ser expresadas de manera  clara y precisa, habrán de destacarse en la póliza o en documento complementario suscrito por el asegurado (STS. de 21 de mayo de 1996, ya citada), ya que solo la suscripción y aceptación expresa de dichas condiciones determina su valor normativo y la vinculación para el tomador.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, vuelve a considerar como limitativa de los derechos del asegurado, la exclusión, en la póliza del contrato de seguro, de indemnización en los casos de embriaguez. Por ello, en los contratos de seguro, para determinar si estamos o no ante cláusulas que tengan un sentido limitativo, debemos acudir al art. 100 de la Ley de Contrato de Seguros, sobre el accidente como riesgo asegurado “Sin perjuicio de la delimitación del riesgo que las partes efectúen en el contrato, se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte”, entre otros la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2002). Determinándose esta delimitación legal, que se trata de una norma imperativa (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio y 9 de noviembre de 1990 y 21 de mayo de 1996), como suficiente para concretar cualquier limitación de los derechos del asegurado en la póliza del contrato de seguro. En ese mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2006, considerando como cláusula limitativa los accidentes ocurridos en situación de embriaguez, porque dicha situación no constituye por sí misma concurrencia de intencionalidad del asegurado en la producción del accidente.

Repetimos, la jurisprudencia de forma cansina, reitera hasta la saciedad que la descripción y exclusión del riesgo asegurado debe aceptarse específicamente por escrito, no cabe tampoco recurrir a disquisiciones semánticas, pues como ya se pronunció la STS de 27 de febrero de 1990, decir que la exclusión del riesgo no es una cláusula limitativa es negar la mayor, no tiene sentido, pues la cláusula repercute en el derecho del asegurado y, en este caso, en el del beneficiario designado o llamado por la Ley, en cuanto excluyente del riesgo (…)”

(…)

“El motivo se funda, en síntesis, en que la Ley y la jurisprudencia imponen que las condiciones generales se redacten en forma clara y precisa, y que se destaquen de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados.”

De todo ello se deduce que las cláusulas limitativas de derechos de los asegurados deben cumplir, para su validez, el principio de transparencia, es decir:

* Debe destacarse de modo especial.

* Ser específicamente aceptadas por escrito.

Además, el Tribunal Supremo destaca que conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguros, el ejemplar y en su caso el documento separado (si se otorgase), deberán estar firmados por el asegurado, y las cláusulas limitativas de derechos aceptadas expresamente, lo que conlleva que las pólizas de seguro no sólo deban ser aceptadas (firmadas) en el momento final (normalmente en la última hoja) sino también al lado de la condición limitativa de derechos del asegurado (además de quedar destacada la misma, utilizando mayoritariamente la letra negrita).

Puede resultar que la cláusula contemple, dentro de la embriaguez, la estipulación “de forma habitual” o “habitualmente”, para esos supuestos la carga probatoria deberá ceñirse en demostrar el estado de carácter habitual de la embriaguez (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008).

Por último, debemos hacer mención a si existe o no la posibilidad de pactar, dentro de la póliza la exclusión de responsabilidad por parte de la aseguradora en los supuestos de embriaguez. Cuestión que se admite, con excepciones, por nuestro Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia de 7 de abril de 2003, al reconocer la exclusión del accidente padecido en embriaguez, al constar firmada por el asegurado y quedar suficientemente resaltada y aceptada, la exclusión en la póliza de seguro contratada.

CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LAS ASEGURADORAS

sábado, 25 de enero del 2014

CLAUSULA LIMITATIVA DE LAS ASEGURADORAS:

 

 

El art. 3 conectado con el párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguros, y teniendo en consideración al contenido del mismo (expuesto ad supra), cabe preguntarse si estamos, o no, ante una cláusula limitativa de derechos del asegurado.

 

La primera vez que el Tribunal Supremo se pronunció sobre una cuestión semejante, a la planteada en la Sentencia comentada, fue en la de la Sala de lo Civil de 15 de julio de 1993:

 

“Finalmente, en el ap. b) del motivo se alega la infracción de los arts. 2.º y 3.º de la Ley 50/1980, de 8 octubre, en el sentido -según parece, pues la formulación no es clara- de que las normas de tal Ley tienen carácter imperativo, cual señala el art. 2.º y que las condiciones generales han de ser suscritas por el asegurado, al igual que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito, y tales cláusulas limitativas -las establecidas en el art. 2 b) de las Condiciones Generales del Seguro de Ocupantes y en el art. 24 d) de las Condiciones Generales del Seguro Voluntario- no están aceptadas por compromiso expreso pues, tal como señala la sentencia de primera instancia en su cuarto fundamento de derecho (…)” (siendo la negrita nuestra)

 

En los mismos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 29 de diciembre de 2000:

 

Llegados a este punto, la única cuestión que resta por examinar es la referente a la existencia y operatividad de la condición general 24, esto es de la cláusula de exclusión que se contiene en el condicionado del contrato. Existe una consolidada jurisprudencia sobre el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro y los requisitos que han de reunir las cláusulas limitativas del riesgo, indicando la  STS. de 21 de mayo de 1996, que el citado precepto tiene la finalidad de “llamar la atención del tomador del seguro, aceptante ordinario por simple adhesión, a fin de que quede advertido de la inclusión de semejantes cláusulas cercenadoras de sus normales derechos y al conocerlas de manera efectiva pueda entenderse que las asume con plenitud de conocimiento”, encontrándonos ante una norma de carácter imperativo (SSTS. de 28 de julio y 9 de noviembre de 1990 y 21 de mayo de 1996), siendo doctrina reiterada que tales cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados han de ser específicamente aceptadas por el tomador del seguro (STS de 14 de junio de 1994), y que los riesgos excluidos de la cobertura de la póliza habrán de ser expresadas de manera clara y precisa, habrán de destacarse en la póliza o en documento complementario suscrito por el asegurado (STS. de 21 de mayo de 1996, ya citada), ya que solo la suscripción y aceptación expresa de dichas condiciones determina su valor normativo y la vinculación para el tomador.” (siendo la negrita nuestra)

 

 

De todo ello se deduce que las cláusulas limitativas de derechos de los asegurados deben cumplir, para su validez, el principio de transparencia, es decir:

 

  • Debe destacarse de modo especial.
  • Ser específicamente aceptadas por escrito.

 

Además, el Tribunal Supremo destaca que conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguros, el ejemplar y en su caso el documento separado (si se otorgase), deberán estar firmados por el asegurado, y las cláusulas limitativas de derechos aceptadas expresamente, lo que conlleva que las pólizas de seguro no sólo deban ser aceptadas (firmadas) en el momento final (normalmente en la última hoja) sino también al lado de la condición limitativa de derechos del asegurado (además de quedar destacada la misma, utilizando mayoritariamente la letra negrita).

 

De este modo, las cláusulas que tienen por objeto prescindir del hecho causante y circunscribir la cobertura del seguro de responsabilidad civil a los supuestos en que la reclamación del perjudicado se hace y notifica a la compañía aseguradora dentro del periodo de vigencia del contrato, lo que implican es una restricción de los derechos del asegurado y del perjudicado, razón por la que su validez, tanto bajo la vigencia del artículo 73 LCS anterior a la reforma operada por la  Ley de 1995, como a partir de la entrada en vigor de ésta, se encuentre condicionada al cumplimiento de los requisitos que contempla el artículo 3 LCS y que hemos mencionado anteriormente.

RESPONSABILIDAD POR MANIPULACIÓN DEL EURIBOR

lunes, 16 de diciembre del 2013

El pasado miércoles 4 de diciembre la Comisión Europea ha sancionado a diversas entidades bancarias europeas por formar parte de dos cárteles: uno sobre los tipos EURIBOR y otro sobre los tipos LIBOR sobre el yen japonés. El primero de ellos estuvo operativo entre septiembre de 2005 y mayo de 2008 y el segundo entre 2007 y 2010. De ellos, el que mayor impacto ha tenido en España, pues estuvo activo en plena burbuja inmobiliaria, ha sido el primero, por afectar directamente a los tipos de interés tomados como referencia para el cálculo de los intereses en créditos hipotecarios. Dicho cártel estuvo formado por cuatro entidades: Deutsche Bank, Société Générale, Royal Bank of Scotland (RBS) y Barclays.

La sanción asciende a un total de 1.042 millones de euros a esas cuatro compañías, aunque a Barclays le ha condonado una sanción de 690 millones de euros por haber desvelado la existencia del cártel. Además de que no han sido impuestas en su totalidad, al haber reducido las sanciones: Deutsche Bank se beneficia de una reducción del 30% la cuantía total, Société Générale del 5% y RBS del 50%.

Dichas sanciones y sus reducciones, además de la exención de Barclays, no impiden el acceso a los tribunales españoles para solicitar una indemnización de daños y perjuicios por la manipulación de los tipos de interés. Nuestro ordenamiento jurídico, junto con el ordenamiento comunitario, permiten que los particulares, las empresas y en general cualquier afectado, inicien las acciones judiciales pertinentes contra esas cuatro entidades.

En este caso no cabe exigir responsabilidad penal a las entidades, ya que la ley que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas entró en vigor el 22 de diciembre de 2010 y el derecho penal impide juzgar hechos que en el momento de producirse no constituyen delitos, en base a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables de los artículo 9.3 y según el principio de legalidad del 25.1, ambos de la Constitución.

Por ello, sólo es posible acudir a la vía civil reclamando una indemnización de daños y perjuicios en base a la responsabilidad aquiliana o responsabilidad extracontractual. El problema radica en que el plazo para su ejercicio es de un año, a contar desde el momento en que lo sabe el agraviado. En este caso el plazo ha comenzado el día en que la Comisión Europea ha hecho pública la manipulación del Euríbor, mediante la nota de prensa del 4 de diciembre de 2013.

ARBITRAJE DE BANCO CEISS Y UNICAJA BANCO

martes, 3 de diciembre del 2013

La oferta de canje de Unicaja Banco a los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada de Banco Ceiss y el arbitraje del FROB

Recientemente se ha publicado la oferta de canje de Unicaja Banco a los tenedores de Bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss (en adelante CoCos Ceiss). Mediante la oferta de canje de Unicaja Banco se buscan dos objetivos: en primer lugar, es la única vía de entrada al arbitraje que organizará el FROB para las participaciones preferentes y la deuda subordinada de la entidades pertenecientes a Banco Ceiss y en segundo lugar, tal y como hizo Liberbank con el «Plan de fidelización», que los clientes que se adhieran a la oferta renuncien a las acciones judiciales y/o extrajudiciales presentes y futuras tanto contra Banco Ceiss como contra Unicaja Banco que tengan su origen tanto en la comercialización de las participaciones preferentes y deuda subordinada, como de las derivadas de la gestión de dichos instrumentos por el FROB antes de la actuación de Unicaja Banco. Es decir, el firmante rechaza simple y llanamente, cualquier reclamación judicial o extrajudicial (arbitraje o mediación) que tenga relación con las participaciones preferentes y/o con la deuda subordinada emitida por alguna de las cajas de ahorros que integran Banco Ceiss.

Antes de proceder a la firma hay que analizar si son mayores los beneficios o los inconvenientes si se acepta el canje o si no se acude a él. En lo que respecta los beneficios, se obtiene una mayor rentabilidad con los Bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco (en adelante CoCos Unicaja) que con los CoCos Ceiss. Sin embargo, la rentabilidad no es el único factor a tener en cuenta por diversos motivos:

a)     En primer lugar, como también ha destacado la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el pago de los intereses depende de que Unicaja o el Banco de España no decidan cancelar su pago, de ello se deriva de que la mayor rentabilidad conlleva un mayor riesgo.

b)    Mediante el canje se obtienen dos tipos diferentes de CoCos, unos con vencimiento en junio de 2016 (denominados NeCoCos) y otros de carácter perpetuo (denominados PeCoCos), además de que la conversión es una facultad (que no una obligación para los perpetuos) exclusiva de Unicaja Banco, sin que el firmante de la orden pueda solicitar su conversión anticipada, supuesto que sí se permite con los CoCos Ceiss.

c)     Sobre la fecha de vencimiento, los NeCoCos de Unicaja vencen en junio de 2016, mientras que los CoCos Ceiss vencen en mayo de 2015.

d)    Independientemente de los CoCos, es decir ya sean de Unicaja Banco o de Banco Ceiss, no se producirá en ningún caso la restitución del capital, sino que se convertirán obligatoriamente en acciones de una o de otra entidad, acciones que por el momento no están admitidas en ninguna Bolsa. Hay que destacar que los CoCos Ceiss y de Unicaja tampoco se negocian actualmente en ningún mercado secundario, por lo que su venta es sumamente difícil.

e)     La conversión de los CoCos de Unicaja Banco en acciones supone la pérdida de otra parte del capital, ya que su conversión conlleva una prima de emisión a favor del banco. En cambio la conversión de los CoCos Ceiss no conlleva esa prima, por lo que por un CoCo se obtendrá una acción de Banco Ceiss.

f)     La firma voluntaria del canje supone la aceptación de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales y/o extrajudiciales, la cual puede provocar en el futuro graves perjuicios al firmante, ya que el canje no se trata de un acto necesario u obligatorio, sino que ha sido el cliente el que de forma voluntaria ha acudido a él aceptando así su renuncia a las acciones judiciales.

g)     La posibilidad de acudir al arbitraje organizado por el FROB no significa la recuperación automática del capital inicialmente aportado y en caso de que el árbitro o el tribunal arbitral dicten un laudo, cuyo contenido desestime las pretensiones del cliente, sólo puede ser impugnado por vicios de forma y no de fondo. Ello quiere decir, que si el cliente no gana el arbitraje, no puede ya  acudir a la vía judicial.

CLÁUSULAS SUELO ASTURIAS

miércoles, 20 de noviembre del 2013

 

El Tribunal Supremo dictó la sentencia 241/2013, de 9 de mayo pronunciándose sobre la legalidad de ciertas cláusulas abusivas contenidas en préstamos a interés variable. Contra esa sentencia las entidades de crédito demandas interpusieron un incidente de nulidad de actuaciones que ha sido desestimado mediante auto por el pleno de la Sala de lo Civil en fecha de 6 de noviembre de 2013. En cuanto a la sentencia declara la nulidad de las cláusulas cuando tienen lugar una serie de circunstancias:

  1. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
  2. La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  3. La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
  4. Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
  5. La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
  6. Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Por ello, es posible solicitar la nulidad de dicha cláusula contractual, manteniendo el resto de cláusulas contractuales.

Además y en contra del criterio erróneo seguido por el Tribunal Supremo y rechazado por Juzgados y Audiencias Provinciales, es posible solicitar la restitución del capital pagado con motivo de esas cláusulas abusivas por constituir un claro ejemplo de enriquecimiento injusto por parte de las entidades de crédito.

SUCESIÓN DE EMPRESA – Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios

jueves, 3 de octubre del 2013

Artículo 44 La sucesión de empresa

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

 

  1. a) Fecha prevista de la transmisión;

 

  1. b) Motivos de la transmisión;

 

  1. c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y

 

  1. d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

 

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

 

 

En esta materia de sucesión de contratas o concesiones para la prestación de servicios, el Tribunal Supremo tiene declarado que sólo se produce subrogación si se transmite la unidad productiva y, en otro caso, sólo si lo determina la normativa sectorial o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión (Sentencia Tribunal Supremo 5-4-1993 ) mientras que las de 10 de julio y 27 de octubre de dos mil se pronuncian en el sentido de que la subrogación se produce en los términos y con las limitaciones establecidas en el convenio colectivo.

En este orden de cosas cabe señalar que el Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, concretamente su extenso artículo 25, establece la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del Convenio en los términos indicados en dicho precepto. Dentro de los mismos se producirá la subrogación mencionada -entre otros supuestos previstos en el apartado II- para los trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo con independencia de que, con anterioridad al citado período de cinco meses, hubieran trabajado en otra contrata.

Por su parte, el apartado IV del precepto recoge las excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en tres supuestos:

A) Trabajadores que hayan sido trasladados por la empresa saliente desde otros centros de trabajo de los que fuera titular dicha empresa en los últimos cinco meses respecto de la finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa.

B) Cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa , ni por su titular.

C) A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

 

 

Art. 25 SUBROGACIÓN DEL PERSONAL 

Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

No obstante, se acuerda de forma expresa que lo establecido en este artículo solo será de aplicación para aquellas situaciones previstas en el mismo que nazcan y tengan sus efectos después de su publicación en el BOE del presente convenio.

En cualquier caso la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria.

En lo sucesivo, el término contrata engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto con entidades de titularidad pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público.

I. La absorción del personal será de obligado cumplimiento para las empresas, siempre y cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

Finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa, que unía a una empresa con el titular público o privado de las instalaciones deportivas o el promotor de actividades socio-deportivas, produciéndose la sustitución por cualquier otra empresa, por los siguientes motivos:

Por finalización total, es decir, por el cese o término de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Por finalización parcial, es decir, por el cese o término de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión por parte del titular tanto público como privado de las instalaciones deportivas o del promotor de actividades socio-deportivas, de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento, pudiendo ser:

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión total respecto de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión parcial, es decir respecto de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

II. En todos los supuestos de finalización, suspensión, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata -así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, o bien a la titular de las instalaciones deportivas o promotora de actividades socio-deportivas, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.

No obstante lo indicado en el presente capítulo, como norma general, serán válidos y de aplicación los pactos o acuerdos, individuales o colectivos que afecten al Centro de Trabajo debida- mente justificados, suscritos entre las empresas afectadas y los trabajadores, sus respectivos representantes legales o con los Sindicatos con representación en el Sector para negociar según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, siempre que se hayan acordado con una antelación de cinco meses a la fecha cierta de subrogación del concesionario y se haya comunicado con el mismo plazo a la Comisión Paritaria, salvo que ésta pueda tener conocimiento por su publicación en Boletines Oficiales. Asimismo se mantendrán los plazos establecidos en los convenios colectivos de ámbito inferior, siempre y cuando respeten los contenidos mínimos regulados en el presente capitulo.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo de cinco meses, hubieran trabajado en otra contrata.

Los trabajadores en activo que realizando su jornada laboral en más de un centro de trabajo de una empresa y uno de los centros se vea afectado por la subrogación, será la empresa entrante la que aplicará los derechos de subrogación definidos en el presente convenio colectivo en función de la jornada y de las funciones que el trabajador viniera realizando en el centro de trabajo afectado por la subrogación con anterioridad a los cinco últimos meses antes de la fecha de finalización del contrato o concesión.

Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cinco meses en la misma y/o aquellos que se encuentren en situación de I.T., excedencia, vacaciones, permisos, maternidad, suspensión legal del contrato o situaciones análogas, siempre que se cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado c, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la con- trata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cinco meses anteriores a la finalización de aquella.

III. Trabajadores que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical: Dado que los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos trabajadores se realizará teniendo en cuenta lo siguiente:

Representantes de los trabajadores, sean de carácter unitario o sindical, que hubieran sido elegidos con motivo de un proceso electoral que afectó al centro de trabajo o designados por la organización sindical a la que representan y se mantuviesen los mínimos legales para el mantenimiento de la figura de Delegado Sindical, y sean objeto de subrogación: conservarán su condición y cargo y los mismos derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato.

Los Delegados sindicales, que trabajen en el Centro de Trabajo afectado por la subrogación, cuando sean necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario y en el mismo no se dieran los mínimos legales para el mantenimiento de esta figura de representación sindical, serán subrogados manteniendo las garantías establecidas en el artículo 68 apartados a y c del Estatuto de los Trabajadores por un periodo mínimo de un año.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en materia de representación sindical y de las decisiones que sobre esta materia determinen los Sindicatos con representación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

IV. Excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en el presente artículo.

La subrogación de personal establecida en el presente artículo, no será de aplicación en los siguientes supuestos:

Trabajadores que hayan sido trasladados por la empresa saliente desde otros Centros de trabajo de los que fuera titular dicha empresa en los últimos cinco meses respecto de la finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa. En este caso, los trabajadores tendrán derecho a volver a ocupar el puesto de trabajo que tenían en el centro de trabajo de la empresa saliente, anterior a su traslado, sin que sean objeto de subrogación por la empresa entrante.

En ningún caso operará la subrogación prevista en el presente artículo cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular.

A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

V. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, así como a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y a la representación de los trabajadores o, en su defecto a los organismos provinciales de las centrales sindicales firmantes del presente Convenio, mediante la entrega de los documentos que se detallan en este artículo.

VI. La Comisión Paritaria del presente Convenio Colectivo velará por la correcta ejecución de los procesos de subrogación según lo aquí acordado. Asimismo, conocerá y emitirá resolución en un plazo no superior a cinco días hábiles y con carácter obligadamente preceptivo ante cualquier otra instancia, sobre las reclamaciones e incumplimientos, que tanto las empresas o trabajadores, puedan hacer llegar a esta, así como las irregularidades que la propia Comisión Paritaria, pudiera considerar.

El plazo de entrega será de cinco días hábiles, contados a partir del momento en que la empresa entrante comunique a la saliente el cambio de la adjudicación de servicios.

En ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la Subrogación la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporciona- do a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.

VII. Liquidación de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos con respecto a los trabajadores entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio.

Los trabajadores percibirán sus retribuciones mensuales en la fecha establecida y las partes proporcionales de pagas extraordinarias o liquidación de retribuciones pendientes de percibir, en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata de la empresa saliente.

Los trabajadores que no hubieran descansado los días de vacaciones, días de descanso correspondientes, asuntos propios u otros descansos o permisos retribuidos al momento de producirse la subrogación, descansarán los que tuvieran pendientes en las fechas que tengan previstas, con la nueva adjudicataria del servicio, salvo necesidades del servicio.

Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implica que un trabajador realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, ésta última gestionará el disfrute conjunto del periodo vacacional, abonándose por la empresa saliente la liquidación de las partes proporcionales de las pagas correspondientes.

Esta liquidación no implicará el finiquito si continua trabajando para la empresa.

VIII. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.

IX. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afec- tados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa.

X. Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante: Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social. Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados. Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones y cualquier modificación de estos que se haya producido en los cuatro meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del periodo de mandato si el trabajador es representante sindical, percepciones anuales del trabajador por todos los conceptos y fecha de disfrute de sus vacaciones.

Parte de I.T. y/o confirmación del mismo. Días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas.

Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, si los ha tramitado la saliente.

Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en el que se haga constar que este ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna.

Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular.

 

 

COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD: PENSIONES DE INCAPACIDAD

jueves, 12 de septiembre del 2013

Por lo que se refiere a la compatibilidad / incompatibilidad con otras prestaciones de la seguridad social, ha de estarse al principio general de incompatibilidad establecido en el  art. 122   LGSS, conforme al cual resultan incompatibles las pensiones entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. Esta genérica incompatibilidad se refiere también a la indemnización a tanto alzado sustitutiva de la pensión por incapacidad permanente total. Si se diera la incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones deberá ejercer la oportuna opción por una de ellas.

Con arreglo a esos principios generales, no se puede percibir más de una pensión por incapacidad permanente, a no ser que estemos ante un supuesto de pluriactividad, en cuyo caso es posible el devengo de dos o más pensiones, siempre que se hayan acreditado, de forma separada, los requisitos exigidos en cada régimen de encuadramiento. Del mismo modo que no es posible percibir una pensión de incapacidad permanente y otra de jubilación, salvo en caso de haber pertenecido simultáneamente a más de un Régimen de seguridad social, por ejercer más de una actividad con inclusión obligatoria y cotización independiente a cada uno de esos diferentes regímenes (pluriactividad).

Esas reglas de incompatibilidad de las prestaciones por incapacidad con otras de la seguridad social tan sólo encuentran excepción cuando se está en presencia de la asignación económica por hijo a cargo, en el nivel contributivo, o de las pensiones por viudedad y orfandad. Y, respecto del último supuesto, teniendo en cuenta que si se trata de huérfanos incapacitados para el trabajo con derecho a pensión de orfandad en razón a su condición de incapacitados, y a los que por las mismas dolencias que motivaron la incapacidad que dio lugar a la pensión de orfandad se le reconozca, por razón de los trabajos realizados por ellos mismos, una pensión de incapacidad permanente de la Seguridad Social, deberán optar por una u otra pensión. Sin embargo, sí serán compatibles cuando la pensión de incapacidad permanente sea reconocida por distintas dolencias de las que motivaron la declaración de incapacidad del huérfano, si dicha declaración se produjo antes del cumplir los 18 años de edad ( art. 179.3   LGSS, modificado por la  DF 3ª   Ley 26/2009;  art. 10   RDL 1647/1997).

Del mismo modo, constituye una excepción a la regla general de la incompatibilidad la posibilidad que contempla el  art. 152   LGSS, pudiéndose percibir prestaciones por incapacidad permanente derivadas de contingencias profesionales y las indemnizaciones por baremo que procedan por lesiones permanentes no invalidantes, siempre y cuando las lesiones, mutilaciones o deformaciones que den lugar al reconocimiento de estas últimas sean totalmente independientes de las que se hayan tomado en cuenta para declarar la situación de incapacidad permanente.

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

miércoles, 7 de agosto del 2013

A la hora de determinar la figura jurídica del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, es óbice mencionar la SAP de Barcelona (Sección 11a) de fecha 23 de julio de 2009, que dice en su fundamento jurídico segundo:

“Pues bien, por lo que respecta a la existencia de causa,es conveniente aludir a la conocida STS de 28 enero 1956, conforme a la cual la doctrina jurisprudencial que veda el enriquecimiento injusto, va encaminada a evitar un lucro contrario a la equidad y se refiere a adquisiciones patrimoniales que no se corresponden con una causa válida de atribución, siendo la noción «sin causa» de la atribución, la primordial, definitiva y básica para corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas con base en el presupuesto de una situación objetivamente injusta.Además en el supuesto de autos es propio aludir también a la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal sobre el enriquecimiento injusto, siendo destacable la STS de 25 de septiembre de 1997, conforme a la cual, “El enriquecimiento injusto, figura jurídica de antigua raigambre en nuestro derecho (Las Partidas 7-34-17 ya la recogía), y que sin embargo no aparece regulada directamente en nuestra legislación, salvo de una manera colateral en el artículo 10.9 del Código Civil, que prevé una norma de Derecho Internacional privado relativa al enriquecimiento injusto, y en el art. 508 de la Compilación Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973. Pues bien, dicha teoría del enriquecimiento injusto es una creación totalmente jurisprudencial, que a través de numerosas sentencias, no sólo las citadas por la parte recurrente, sino por muchas otras más, ha construido dicha figura como una atribución patrimonial sin causa y que debe reunir ineludiblemente los siguientes requisitos:

a) un enriquecimiento por parte de una persona, representado por un aumento de su patrimonio o una no disminución del mismo,

b) un empobrecimiento de otra persona, como consecuencia de lo anterior, constituido por un daño positivo o por un lucro cesante,

c) la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este principio del derecho (SS. 19 mayo 1993 y 30 septiembre 1993, como compendio de lo antedicho).”

En STS de 29 de mayo de 2002 quedan expuestos nuevamente los requisitos del enriquecimiento sin causa como: “: a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) Inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz -sentencias de 23 de mayo y 23 de noviembre de 1989, 21 de enero, 5 y 23 de febrero, 7 de marzo, 23 de abril, 22 de octubre y 13 de diciembre de 1991 , 23 de febrero de 1992, 30 de septiembre de 1993, 31 de octubre de 1994 y 19 de diciembre de 1996, entre otras muchas-.”

Aclara también la esencia del enriquecimiento injusto STS de 6/02/06 , en la que se alude al enriquecimiento injusto, como principio general del Derecho, proveniente del Derecho romano (dos textos de Pomponio incluidos en el Digesto), recogido en Las Partidas (7a.34.17) y desarrollado por copiosa jurisprudencia. expresando que “Las sentencias de, entre otras, 23 de marzo de 1992, 8 de junio de 1995, 7 de febrero de 1997 y 31 de octubre de 2001 destacan la idea de que los hechos, no ilícitos, que provoquen un enriquecimiento sin causa de una persona y el empobrecimiento de otra, dan lugar a la obligación de reparar el perjuicio; la esencia es, pues, la atribución patrimonial sin causa, por lo que el enriquecido sin causa debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció y así lo expresan las recientes sentencias, entre otras muchas anteriores, de 31 de octubre de 2001 y 8 de julio de 2003. “Resolución que además alude al presupuesto del principio del enriquecimiento injusto, cual es la subsidiariedad, en el sentido de que se aplica al caso cuando no hay norma legal -por ejemplo la que regula un contrato- que lo contemple, expresando que “y así lo han declarado, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1996 y, rotundamente, la de 19 de febrero de 1999 .

Lo que significa que si la Ley prevé una determinada acción, como la derivada de un contrato, no puede alegarse este principio general: así, sentencias de 19 de abril de 1990 (un caso de compraventa), 15 de diciembre de 1992 (relación jurídica derivada de un «convenio válido») 20 de abril de 1993 (una compraventa), 8 de junio de 1995 (contrato válido y eficaz).”

Por su parte la STS de 30 de septiembre de 2005, en línea con lo expuesto, deja sentado que “El éxito de dicha acción presupone la demostración de un desplazamiento patrimonial sin precedente causal, determinante de un incremento del valor de un patrimonio y del correlativo empobrecimiento de otro (sentencias de 18 de mayo de 1982, 24 de febrero de 1988, 13 de diciembre de 1991, 31 de diciembre de 1991 y 1 de junio de 2005).”

La STS de 04/06/07 incide en lo expuesto al referir que “Por otra parte, la pretensión por enriquecimiento injusto, según jurisprudencia consolidada, es inviable cuando el desplazamiento patrimonial viene justificado por una norma o por un negocio jurídico válido y eficaz, como ocurre en el caso (Sentencias de 8 de julio de 2003, 12 de julio de 2000, entre las más recientes) y la acción correspondiente tiene carácter subsidiario, de modo que no puede prosperar cuando se conceden acciones específicas, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para interponerla (Sentencias de 19 de febrero de 1999, 12 de julio de 2000, 28 de febrero de 2003, etc.).”

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